2023年08月15日13:25:29
刑修十一后,無證經營笑氣還能定非法經營罪嗎?
,該條規定:“在生產、作業中違反有關安全管理的規定,有下列情形之一,具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的,處一年以下有期徒刑、拘役或者管制:
(一)關閉、破壞直接關系生產安全的監控、報警、防護、救生設備、設施,或者篡改、隱瞞、銷毀其相關數據、信息的;
(二)因存在重大事故隱患被依法責令停產停業、停止施工、停止使用有關設備、設施、場所或者立即采取排除危險的整改措施,而拒不執行的;
(三)涉及安全生產的事項未經依法批準或者許可,擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工,以及
目前笑氣不在我國的《麻醉藥片及精神藥品品種目錄》中,也不屬于法定的新型毒品,但笑氣作為化學品列入了《危險化學品目錄》。根據《危險化學品安全管理條例》的規定,未經許可,任何單位和個人不得擅自經營笑氣。于是,未取得相關許可證件經營笑氣的行為便納入了非法經營罪規制的范圍,越來越多的媒體相繼報道大量吸食笑氣給人體造成的損傷,刑法修正案十一以前,司法實踐中,一般認為行為人違反國家規定,在未取得危險化學品經營許可證的情況下進行銷售,對非法經營“笑氣”均認定為非法經營罪,實務中入罪判例也很多。
而在
修正案十一以后,行為人無證經營“笑氣”的,是否應認為行為人屬于涉及安全生產的事項未經依法批準或者許可,擅自從事危險物品經營等高度危險的生產作業活動的行為,進而以刑法第一百三十四條之一定“
危險作業罪
”?
二、分析過程
有觀點認為:“刑修十一增設危險作業罪應視為對非法經營罪的限縮?！惫P者不完全同意此觀點,筆者認為,刑修十一增設的第一百三十四條之一第三項實際上是擴大了打擊經營“笑氣”及其他等危險品的范圍,而非為經營“笑氣”及其他等危險品行為出罪或尋找罪輕的路徑,理由如下:
(一)刑法修正案(十一)增設的危險作業罪的立法背景
全國人大法工委主編的《刑法修正案(十一)解讀》一書中指出,
2016
年黨中央發布的《關于推進安全生產領域改革發展的意見》提出“研究修改刑法有關條款,
將生產經營過程中極易導致重大生產安全事故的違法行為列入刑法調整的范圍。
”根據各方面意見和實踐情況,修正案十一增加本條規定。
立法者的解讀無疑是具有指向性的,
本條罪名的設立,出發點是對生產、作業企業安全生產的強化,規制的對象一般是生產者、具體作業者在安全生產中的問題
,具體可參考的是《中華人民共和國安全生產法》、《中華人民共和國礦山安全法》等以及其他有關重大安全生產事故的法律法規、部門規章。對于生產者、作業者下游的個體分銷商,因其一般不牽涉安全生產,故不應以危險作業罪評價。
(二)危險作業罪第三項側重打擊的是具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險,而非經營數額。
危險作業罪實行后,對于生產、作業、經營“笑氣”及其他危險品的行為人,是否構成危險作業罪不需要判斷審查行為人具體經營的數額,而是看行為人生產、作業過程中有沒有違反有關安全管理的規定,導致具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的,這里需要注意的:
一是危險作業罪罪狀要求的是有關安全管理的規定,而非法經營罪中的“國家規定”,后者范圍有所擴大,不僅只針對安全管理方面,還包括經營、銷售、流通領域。
二是行為人即使經營數額極小,如生產、經營、儲存了價值幾千元的危險品,但可能發生多人傷亡的,也構成犯罪,而不似以前一般以尚未達到追訴標準不以非法經營罪追究?？梢哉f,危險作業罪的出現,織密了對危險品的打擊范圍。
三是行為人在涉及安全生產的事項未經依法批準或者許可,擅自從事危險物品經營等高度危險的生產作業活動的行為,數額既達到非法經營罪的追訴標準,又具有發生重大傷亡傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的,如何認定?
全國人大法工委主編的《刑法修正案(十一)解讀》一書中指出,在適用本條第三項的規定時,注意區分與其他犯罪的界限和罪數適用。特別是第三項的有關行為,可能同時構成非法采礦罪,非法運輸、儲存危險物質等其他犯罪,應當根據案件具體情況擇一重罪處罰或者數罪并罰。
三、研究意見
經研究后認為,對無證經營笑氣的行為,結合立法者在修正案十一的理解與適用的明確意見,考慮到危險作業罪與非法經營罪之間也不存在法條競合關系,不屬于一般法和特別法的關系,在部分構成要件中雖然有所重合,但以危險作業罪評價顯然無法涵蓋無證經營笑氣全部社會危險性,故對無證經營笑氣符合其他構成要件的,可以適用非法經營罪處罰。
四、辦理笑氣案件可能會面臨的辯護意見(即搜證注意點)
1.
一氧化二氮不屬于《刑法》第
225
條規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品,將未經許可經營一氧化二氮的行為認定為非法經營罪缺少法律依據。
【案號】
(2018)
浙
11
刑終
109
號
【辯護人認為】一氧化二氮不屬于專營、專賣物品,雖然列入《危險化學品目錄》,但只是普通?；?且不屬于藥品,國家衛計委還將其列入食品添加劑的一種,故一氧化二氮也不屬于“限制自由買賣物品”,也無相關法律或司法解釋規定無證經營危險化學品構成非法經營罪,本案認定非法經營罪依據不足,《危險化學品安全管理條例》屬行政法規,不能以該條例第七十七條第三款的規定作為定罪依據;本案即使以非法經營罪論處,也應適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第四項的規定,逐級向最高人民法院請示,原判適用該法條的第一項規定,適用法律錯誤,違反刑法罪刑法定原則和謙抑性原則。
【案號】(
2019
)浙
0522
刑初
144
號
【辯護人認為】被告人即使從事了“笑氣”的銷售,也不構成非法經營罪。如果被告人所經營的確實是氧化亞氮,但法律和司法解釋均沒有規定氧化亞氮屬于限制買賣物品。氧化亞氮僅僅是一般的化學危險品,不屬于專營專賣物品。
但是,在目前全國公開的裁判文書中,所有有關于經營“笑氣”涉嫌非法經營罪的判例,辯護人提出的一氧化二氮不屬于專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品,故未經許可經營一氧化二氮不構成非法經營罪的辯護意見,均未獲得法院支持。目前,法院一致認為,一氧化二氮作為危險化學品被列入《危險化學品目錄》,按《危險化學品安全管理條例》第二條、第三條規定,屬于該條例的調整范圍?！稐l例》第三十三條規定,國家對危險化學品經營實行許可制度,未經許可,任何單位和個人不得經營危險化學品。行為人違反上述國家規定,未經許可經營一氧化二氮,其行為違反《中華人民共和國刑法》第二百二十五第一項的規定,即構成非法經營罪。
2.
經營數額或者違法所得未達到立案追訴標準。
根據法律規定,具有非法經營行為須達到“情節嚴重”標準的,才納入刑法所規制的范圍,未達到“情節嚴重”的,作為行政違法行為進行一定的行政處罰即可。
浙江省高級人民法院對于非法經營罪構成“情節嚴重”的標準如下:
(
三
)
從事其他非法經營活動,具有下列情形之一的,屬于“情節嚴重”,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金
:
(1)個人非法經營數額在
5
萬元以上不滿
50
萬元或者違法所得數額在
1
萬元以上不滿
10
萬元的
;
(2)單位非法經營數額在
50
萬元以上不滿
250
萬元或者違法所得數額在
10
元以上不滿
50
萬元的
;
(3)非法經營數額或者違法所得數額接近上述二項的數額標準,且兩年內因同種非法經營行為受過二次以上行政處罰,又進行同種非法經營行為的;
(4)情節嚴重的其他情形。
具有下列情形之一的,屬于“情節特別嚴重”,處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產:
(1)個人非法經營數額在
50
萬元以上或者違法所得數額在
10
萬元以上的
;
(2)單位非法經營數額在
250
萬元以上或者違法所得數額在
50
萬元以上的
;
(3)非法經營數額或者違法所得數額接近上述二項的數額標準,且兩年內因同種非法經營行為受過二次以上行政處罰,又進行同種非法經營行為的;
(4)情節特別嚴重的其他情形。
單位或個人的經營數額或者違法所得尚未達到“情節嚴重”標準的,且兩年內未因
同種非法經營行為
受過二次以上行政處罰的,不構成非法經營罪。
3.
在該類案件中,辦案機關均需對經營的對象進行鑒定,以確定其中的成分是否為一氧化二氮。若鑒定過程存在瑕疵,辯護人可以提出質疑,若鑒定機構不能補正或作出合理解釋,則該鑒定意見不能作為定案依據。
【案號】(
2019
)浙
0522
刑初
144
號
【辯護人認為】本案的鑒定意見,存在有以下問題,第一,用于檢測的樣品來源不能證明就是被告人所涉案的“笑氣”。用于檢測的樣品來源,對涉案物的調取,需要有一個完整的手續,每個環節均是缺一不可。第二,
檢測機構用于檢測樣品的檢測方法不符合技術規范,檢測結果不科學。按照規定,“笑氣”檢測取樣的最少劑量為
50ml,
而本案中檢測的用量是三支僅
30ml
。
4.
非法經營的經營數額或違法所得,僅指經營“笑氣”所對應的金額,不包括銷售輔助吸食“笑氣”的工具所產生的銷售額或利潤。
在經營“笑氣”的案件中,賣家往往把裝一氧化二氮的小氣瓶和奶油氣槍、開瓶器等捆綁銷售,在計算經營數額或違法所得時,應扣除銷售奶油氣槍等工具的數額。
【案號】(
2019
)粵
0307
刑初
2695
號
【法院認為】關于本案的涉案金額,公訴機關指控的銷售金額并未剔除一氧化二氮之外的非涉案產品的銷售金額,本院對指控的金額不予認定。結合本案現有的支付寶交易數據核算,本案涉案金額約為
504000
元。對辯護人關于涉案金額的辯護意見,本院予以采納。
5.
注意審查是否構成單位犯罪。
非法經營罪中,單位犯罪的追訴標準比個人犯罪高得多,若認定為單位犯罪,實則提高了入罪的金額標準。
6.
在共同犯罪中僅起到次要或輔助作用的,應認定為從犯。
在“笑氣”的買賣過程中,存在線上通過淘寶網店、微信等渠道進行銷售,也存在線下實體店鋪進行銷售。案件中往往參與的人數較多,有人負責進貨,有人擔任客服,有人提供資金支持,有人負責運輸,大多構成共同犯罪。在共同犯罪中注意行為人在案件中所起的作用和地位,依法區分主從犯。
【案號】(
2019
)浙
1125
刑初
111
號
【法院認為】被告人許林偉明知他人售賣一氧化二氮仍提供資金、運送幫助,共同違法所得人民幣
6
萬余元;被告人戴天樂、胡雄、高嵩明知他人售賣一氧化二氮仍提供運送幫助,違法所得分別為人民幣
2
萬余元、
1.5
萬余元、
1
萬余元。被告人許林偉、戴天樂、胡雄、高嵩在共同犯罪中起次要、輔助作用,均系從犯,均應當從輕處罰。
7.
社會危害性的大小
非法經營罪,屬于擾亂市場秩序類犯罪。行為人經營的一氧化二氮只是一般的危險化學品,并非重要領域,經營該商品對市場秩序造成的危害不大。
五、量刑參考
通過整理浙江省范圍內所有涉及非法經營“笑氣”的判決書,從經營金額或非法所得的角度,結合其他涉案情節,摘錄如下,以作為案件量刑的參考。
1
、麗水中院
(2018)
浙
11
刑終
109
號,殷少偉,經營數額
30
萬余元,違法所得
3
萬余元,如實供述、退贓,有期
1
年
6
個月,罰金
5
萬。
2
、杭州經開(
2019
)浙
0191
刑初
200
號,卜安逸,經營數額
11
萬余元,自首,有期
9
個月,罰金
2
萬。
3
、杭州經開(
2019
)浙
0191
刑初
304
號,俞晨陽,經營數額
100
萬余元,坦白、認罪認罰、退出違法所得、有檢舉行為、初犯,有期
6
年,罰金
7
萬。
4
、杭州經開(
2019
)浙
0191
刑初
155
號朱雨康,經營數額
9
萬余元,違法所得
1
萬余元,如實供述,有期
7
個月,罰金
2
萬。
5
、臺州天臺(
2019
)浙
1023
刑初
189
號胡有柱,經營數額
35
萬余元,違法所得
8
萬余元,如實供述、退贓,有期
1
年
6
個月,緩刑
3
年,罰金
10
萬。
6
、寧波慈溪(
2020
)浙
0282
刑初
55
號黃佳煒,經營數額
5.2
萬元,違法所得
0.5
萬元,如實供述、認罪認罰,有期
6
個月,緩刑
1
年,罰金
2.5
萬。
7
、寧波慈溪(
2020
)浙
0282
刑初
281
號,唐少軍,經營數額
11
萬元,違法所得
2.5
萬元,如實供述、退贓,有期
8
個月,緩刑
1
年
4
個月,罰金
7.5
萬。
8
、湖州德清(
2018
)浙
0521
刑初
595
號,李锜江,經營數額
23.7
萬元,如實供述、退贓,有期
2
年
2
個月,緩刑
2
年
8
個月,罰金
4.5
萬。
9
、麗水云和(
2019
)浙
1125
刑初
111
號,戴天樂,違法所得
2
萬元,從犯、如實供述、認罪認罰、退贓,有期
1
年,緩刑
1
年
6
個月,罰金
2
萬。
10
,湖州長興(
2019
)浙
0522
刑初
625
號,莫渝,經營數額
7.3
萬元,坦白、認罪認罰,有期
8
個月,緩刑
1
年
2
個月,罰金
4
萬。
11
、湖州長興(
2019
)浙
0522
刑初
144
號,張榮強,經營數額
15
萬元,違法所得
4
萬元,坦白,有期
9
個月,罰金
6
萬。
(僅供參考
!
)
